内容摘要：本文以国家人权保护义务的法律和政治道德义务为基础，分析了国家人权机构的性质与功能问题，在论证国家人权机构正当性的基础上，对世界各国的人权机构类型和功能进行了论述，并提出中国建立国家人权机构的必要性、可行性与基本模式。
关键词：国家 人权 人权机构
一． 国家人权保护义务
人权从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的价值体系后，国家保护人权义务也发生了相应的变化，不仅扩大了保护的范围，而且保护形式与程序日益呈现出多元化。国家保护人权义务是人权观念与人权分类变化的必然产物。在传统的人权分类理论下，国家的人权保护义务是比较单一的，片面地追求“作为人权保障堡垒的司法部门的应有规范性命题，没有充分关注经验性的价值”。随着宪政文化的多样化，人权保障理念开始发生了变化，改变了仅仅“通过司法权来实现人权保障”的传统观念，[i]逐步确立新的人权内容与分类。
首先，人权的实践性得到了强化。在传统理论体系下，人权虽表现为高度价值化的体系与标准，但在现实生活中仍缺乏实践功能。随着人权实践的发展，“实践中的人权”、“规范化的人权”、“运动中的人权”理念逐步变为社会的人权价值，人权的实践性表现为程序化、国际化与生活化的特点。在主权与人权关系的价值互动过程中，人权的价值日益走近实际生活，这对国家人权保护提出了新的要求。
其次，作为人权保护义务主体的“国家”概念发生了变化，即从抽象意义上的国家到实体生活中的国家的转变[ii]。国家实际上是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关，以及与公权力活动有关或实际上行使公权力的机关活动。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。人权保护义务首先指国家机关对基本权法益的“国家保护义务”，其义务包括：作为人权而得到的保护利益；
第三者的利益；
紧急状态中对社会主体权利的保护；
采取预防手段减少人权主体利益受到不当的危害。国家必须保护人权的道德基础来自于国家存在的目的与宪法的正当性要求。有学者指出，“在国家与个人的关系上，个人是国家的基石，如何保障个人权利的最大实现就构成了国家制定一切政策的前提和出发点，一切为了人民的权利应当是国家是否具有合法性的根本标志”[iii]。
再次，国家保护人权义务的内容发生了变化。保护的内涵从消极性的保护转变为积极的保护，表现为一种综合性的道德与法律要求。爱德和凡一胡佛等人认为，国家的人权保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；
第二，保护的义务；
第三，满足或确保的义务；
第四，促进的义务。对这种分类日本学者大沼教授做了如下解释。他认为，人权尊重的义务是指国家避免和自我控制对个人自由的侵害；
保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；
满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；
促进的义务是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。[iv]可以看出，国家对人权的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法规范中的尊重一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。但是，从自由主义国家向社会福利国家转变后，对人权的尊重扩大到了社会权领域，尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极的义务，同时也要负消极的义务。特别是在社会权领域，国家尊重和保护人权的义务主要表现为满足与促进，积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。
第四，国家人权保护的方式呈现出多样化。国家对人权的尊重和保护义务不仅是一种政治道德的要求，同时也是约束一切国家权力的规范的要求，是一种法的义务，在整个宪法规范体系中居于核心的地位。当然，国家的这一义务并不是在任何情况下都会发生的，应具备一定的条件。如人权保护的具体法律利益的存在、作为第三人利益的保护、违法状况的存在与实施危害的客观危险的存在等。具体保护方式从以司法保护为主体逐步转变为司法保护和非司法保护并重的新型保护模式的发展。建立和完善国家人权保护机构是拓展人权保护范围，提高人权实践性功能的重要形式之一。
二． 国家人权机构存在的客观基础
随着人权理念的普及和人权实践的发展，人们逐步把人权保护的眼光转向新的人权保护机构。通过国家与社会的沟通机制，建立以人权为基础的社会对话与交流的平台，有助于提高人权保障质量，强化其保障能力。建立国家人权机构的正当性与客观基础主要表现为以下几点。
首先，建立独立的国家人权机构是人权实现的客观要求。如前所述，人权的基本价值并不仅仅表现为内在结构的合理性，关键是如何获得实践性，把人权价值转化为社会现实的实践形态。按照人权价值的普遍性要求，人权的实现包括国家生活和社会生活的所有领域，需要在国家与社会之间建立相互沟通的纽带。仅仅依赖于传统的国家保护形式或者社会自身的保护形式不利于实现国际化时代的人权发展需要，有可能导致保护内容与保护方式之间的矛盾或冲突。
其次，传统的人权保护实现方式存在局限性。传统的人权保护方式是以国家为主导的基本模式，强调公权力在人权保护中的功能，没有充分发挥社会本身具有的优势与功能。国家是为人权的实现而存在的，人权是国家存在和活动的目的。那么，由国家机构完全垄断人权发展的标准与保障的所有资源，是否具有正当性？在国家机关实现人权的过程中，司法机关是最主要的力量，司法程序成为尊重和保障人权价值的一种基本形式。但这种保护模式也存在不可避免的理论逻辑与实践中的困惑。比如，人权本质的价值是控制国家权力，两者应处于“对立与对抗”状态，或者至少处于价值上的紧张关系之中。但完全依赖于“国家”保护形式，有可能在客观上造成人权主体性价值不确定的后果，当国家权力的保护缺乏制度和理性制约时本应成为保护主体的国家却成了侵害人的主体。国家与个人在人权保护的价值领域也经常发生冲突，其角色定位出现新的不确定状态。在保护的制度层面，人们开始发现司法的人权保护也存在结构性的障碍。特别是在一些非西方国家，“司法机关=人权的保护神”[v]的观念目前面临新的挑战 。长期以来，在宪法学理论研究中有些学者把人权保障义务的实现寄托在司法的功能上，提出“司法机关=人权保护神”的模式，强调以司法控制来达到人权价值不受侵犯的目的。但这一命题并不表明“经验性的事实，而只是一种被认为是应有的规范性命题”，[vi]其理由主要在于：一是美国或德国等法院的形态在世界上200多个国家中可以说是属于例外，不能说是一种原则性形态；
二是在很多发展中国家人权保障与尊重人权并没有采取西方法院模式，如印度在人权诉讼中没有采取西方法院模式，采用“社会活动诉讼”，缓和了西方国家人权诉讼中所严格要求的诉讼要件，以将来可以改善的命令等裁决形式处理人权诉讼问题等；
三是国家在保障和实现人权中，需要选择多种方式，不能以应然性的命题选择一种模式。从各国的经验看，已建立完善的司法体制的国家也在积极推进国家人权保护机构的建设。
再次，国家与社会的二元化要求人权保护机制的多样性。人权的概念与人权的实现是充满矛盾的关系，需要从国家与社会两个方面进行调整与解决。谁是保护人权的最主要的主体？在现代社会中，人权实现的过程是价值多元化的过程，不能由国家机关或社会的某个机制垄断其过程，只有在国家与社会的良性互动中才能为人权的实现提供有效的形式。国家与社会在现代社会中的不同存在方式与紧张关系是古老的课题，尽管两者呈现出缓和的发展趋势，但围绕人权的实现两者发生的冲突也是十分突出的。从人权发展的历史看，人权本身是不依赖于国家而存在的，是“超国家的”存在，存在于自然法价值之中。但它的实现机制又不能脱离强大的国家权力的作用，而更多地依赖于国家权力本身的保护和促进。于是，实现人权基本价值形态的人权与主权、法治主义与民主主义之间产生价值的背离，在背离状态中出现了人权“存在于社会之中，但实现于国家之中的”矛盾状态。解决这种价值背离的基本途径就是寻找能够连接国家与社会价值的中间环节或价值纽带。
第四，建立超越国家与社会价值的人权保护机制是国际社会实现人权的基本经验。基于人权在当代的价值结构和实践性功能，人权保护不能只依赖于传统的司法等国家模式。人类有智慧在各种社会资源中发现、完善有利于人类自我发展的各种有效途径。从国际和区域的范围看，在人权保障机制中发挥国家人权机构是国际社会的基本经验，是一种具有普遍意义的保护方式之一。
为了推进人权事业的发展，联合国一直推动国家人权机构（Human Rights Institutes）的建立与推广。早在1946年为了扩大经社理事会的业务，提出各区域建立人权委员会的建议。1978年9月，联合国人权委员会曾举行设立国民人权机构的会议，正式揭示国家人权机构的结构与功能方面的指南。1992年联合国人权委员会提出了国家人权机构的地位与功能的原则（Principles relating to the status and functioning of national institutions for protection and promotion of human rights）。1993年6月，联合国在世界人权大会上又提出建立国家人权机构的指南，其指南的内容包括：国民人权机构享有尊重和增进人权的广泛职权；
人权保障机构的形成与权限及其范围应在宪法和相关法律中有明确的规定。1990年启动的亚太人权研讨会是亚太国家促进人权领域合作的重要平台，积极探索建立区域人权机制，其四个人权合作重点中第一项就是“建立国家人权机构”，制定人权行动计划。[vii]1995年为了进一步强化国家人权保障机构的建设，联合国专门提出了“办事指南”。由69个国家的国家人权机构组成的“国家人权机构国际调停委员会”定期召开了国际会议，交流各国的经验，提出人权保障方面的新建议和要求。2004年在韩国召开的第七届“世界国家人权机构大会”，发表了“汉城宣言”，对通过国家人权机构推进人权发展提出了有益的建议。“宣言”指出，国家人权机构的特殊功能是：把国际的人权标准适用于国家生活层面，保障人权的持续发展，建立符合巴黎原则的具有特殊法律基础与多元主义的国家人权机构，通过同政府与市民社会之间的对话解决社会面临的纠纷。“宣言”同时要求在国际人权保护体系下进一步强化国家人权机构的作用与参与。在联合国的积极努力下，各国在发展人权保护机制的过程中，建立了形式多样化的国家人权保护机构。
三． 国家人权机构的类型与功能
(一) 国家人权机构的类型
在西方，自1977年新西兰最初成立人权委员会后，澳大利亚、加拿大、意大利、希腊、法国、英国等国家相继成立了人权委员会。在亚洲，菲律宾、泰国、蒙古、印度、斯里兰卡、孟加拉、土耳其、印度尼西亚、韩国等国成立了适合自己国情的国家人权委员会。在美洲国家中，墨西哥、智利也建立了各种人权委员会体制。东欧国家经过宪政体制转型后，在建立宪法裁判制度的同时也设立了具有特色的国家人权保护机构。在非洲，南非、埃及等国家的人权委员会在促进人权事业发展方面发挥了重要的功能。但由于各国的具体国情不同，国家人权机构的具体类型也呈现出不同的特点。
1．国家主导与社会主导型模式。
以人权实现主体的特点为标准，可分为以国家为主导的模式和以社会为主导的模式。在国家为主导的模式下，国家具体承担人权实现的义务，由国家组织一定形式的人权委员会，以国家权力的名义进行具体保护的活动。如菲律宾、加拿大、印度尼西亚等国家的人权委员会是以国家为主导的模式。其优点是有助于集中人权保护的各种社会资源，依靠国家强制力推动人权保护的事业。但其局限性在于，人权保护主体有可能从主体转化为客体，理应保护人权的主体变为侵害人权的主体，(点击此处阅读下一页)
有无必要参照国外的经验，设立独立的国家人权机构？这是需要认真研究和论证的问题。作者的基本看法是，根据国际人权发展的基本经验，特别是非西方国家人权机构发展的基本经验，有必要设立相对独立的国家人权机构。
（一）成立的必要性。主要体现在：1。中国人权事业发展的客观需要。中国的人权事业的发展取得了积极的成果，但也存在理念或制度上进一步改进的问题。如人权理念还没有普及、保护缺乏统一的程序，救济途径单一，人权保护责任主体不明确等。2。国际人权发展的基本经验。如前所述，通过国家人权机构，很多国家合理地协调了国家与社会之间发生的矛盾，使人权保护机构成为实现人权的重要制度。特别是，亚洲、非洲国家人权机构建设的经验对于我们有直接的借鉴价值。3。可以弥补人权保护上的制度性缺陷。我们建立了以国家机关为主体的人权保障体系，但客观上还存在“空白领域”，人权救济遇到一定的障碍。国家人权机构的设立与运作，可以在一定程度上弥补其功能上的不足，扩大人权救济的范围。4。开展人权教育的需要。人权教育在人权发展中起到非常重要的作用，在推进人权的过程中，中国需要统一规划人权发展政策和人权教育的机构。5。成立人权机构有助于强化公共权力对人权保护的功能，完善我国的监督体系。6。有助于我国参与国际人权事务，扩大人权事业的开放度。7。为区域性人权机构的设立准备必要的条件。区域性人权保护机制已成为当代人权保护的重要发展趋势。自欧洲国家以《欧洲人权公约》为基础建立区域性人权保护机制后，美洲、非洲、阿拉伯等地区出现了形式多样的区域性人权保护机构。如1967年设立的美洲国家人权委员会、1981在设立的非洲人权和民族权委员会、1968年设立的阿拉伯国家联盟理事会成员国参加的阿拉伯人权委员会（1994年又设立人权专家委员会）等反映了人权发展区域化的趋势。在世界范围内，亚洲地区还没有统一的区域性的人权保护机构[xi]。由于亚洲地区文化、历史、宗教和政治体制等因素呈现出多样性，以国家参与为基础的统一的人权机构的设立是有一定难度的，但从未来的发展趋势看是有必要的。中国的国家人权机构的设立与实践对亚洲地区区域性人权保护机构的形成将产生重要影响。
（二）成立的可行性。1。人权实践发展的积极成果。2。人权理论的发展水平与现实转化能力的提高。3。签署和批准国际主要的人权公约。4。通过宪法修改把“国家尊重和保障人权”确定为宪法的基本原则，使之成为国家的基本价值观。5。人权价值得到普及，国家机关之间人权保护功能上的协调能力得到了提高。6。与国际上代表性的人权保护机构有广泛的交流等。唐家璇国务委员在2005年8月在中国召开的13届亚太人权研讨会闭幕式的讲话中指出：“亚太各国积极探索区域人权机制-----在建立国家人权机构，制定人权计划，开展人权教育和促进经济、社会、文化及发展权方面作出了积极的努力，取得显著成绩”。[xii]
（三）模式的选择。由于各国的历史传统、宪政体制与人权文化不同，国家人权机构呈现出不同的模式。我们在选择人权机构模式时，应注意协调不同的利益和价值关系，以开放性的思维，思考未来人权机构建设问题。笔者认为，根据国际经验与中国的实际情况，可以考虑适当的时候设立国家人权委员会。国家人权委员会是具有相对独立的专门性的人权保护机构。但如何设定人权机构的性质是需要深入探讨的问题。从国外人权机构发展的教训看，完全国家权力化的机构模式与完全民间化的模式都存在制度或功能上的局限性。我们建立的人权机构，应克服这种局限性，增强机构的实效性、权威性与统一性，适应人权发展的实践要求。比较可行的选择是，赋予其类似于人民团体，但高于一般人民团体的地位，使它在政府、民间与社会之间发挥统一协调功能，具体制定人权发展规划、参与和办理有关人权事项。其主要职权是：有权制定国家的人权政策；
参与国家参加、批准国际人权条约的过程，提出意见和建议；
协调国家机关之间在人权保护问题上出现的权限争议；
同国际或地区人权保护机构之间进行合作与交流；
负责实施人权教育政策，普及人权知识；
接受“穷尽法律程序”或保护领域不明确而出现的人权侵害事件，并向有关部门提出劝告等。
作为建立国家人权机构的步骤，笔者的基本观点是：第一步，整合享有人权保障机构与机制的资源，切实发挥现有制度的功能；
第二步，完善现有人权保障制度，在制度框架内建立统一协调人权发展的机构，如司法部下设“人权教育司”、外交部下设“人权司”等，以积累人权实践经验；
第三步，设立国家独立的人权机构，对国家的人权事务与有关人权的立场进行统一协调。
五． 结语
笔者认为，全国人大常委会一旦批准“公民权利和政治权利国际公约”，中国在人权保障领域将面临许多新的挑战和机遇。我们需要根据人权保障的国内国际环境，整合国内各种形式的人权保护资源，既要强化人权的司法保障功能，同时也要积极发挥非司法机制对人权的保护功能，通过国家人权机构的活动，实现“国家尊重和保障人权”的宪法原则，使人权保障真正成为社会的基本共识和国家的基本价值观。
[i] [日]大沼保昭：《人权 国家与文明》，三联书店，2003年版，第217页。
[ii] 作为人权保护主体的国家是什么意义上的国家？这是宪法解释学需要回答的问题。根据各国宪法文本的分析，国家一词存在不同的涵义。从一般意义上讲，国家在宪法文本中的涵义表现为三种语境：一是价值层面上表现为政治实体，对外的政治实体与对内的政治实体；
二是与社会相对应而存在，即社会与国家是宪法文本中出现频率最高的概念之一，有的条文中两者是并列的，有的条文中是相互分开的，表明宪法在社会与国家体系中的不同性质与功能；
三是在一个国家宪政体系中，表示国家权力与地方权力相互关系时使用国家概念。为了确立国家在宪法文本中的内涵，有的国家宪法或判例中明确了文本中的国家涵义。如印度宪法第三编第12条明确规定：本篇所称之“国家”一词，除文义中需另作解释者外，包括印度政府与议会，各邦政府与邦议会以及在印度领土内或印度政府管辖下一切地方当局或其他机构。在美国的宪法判例中国家一词在不同历史时期被赋予不同的意义，如在Texas v,White,74U.S(7wall).720—720(1869)案中，最高法院认为：在宪法中，“国家”经常表达的意思是将人民、领土、政府结合在一起的观念，是由自由公民组成的、拥有确定疆域的领土、由成文宪法授权并限制的政府组织下，经由被统治者同意而建立起来的政治共同体。但有时也用来表达人民或政治共同体的观念，以区别与政府的概念。有关判例转引自王贵松：《法院：国家的还是地方的》，中国人民大学宪政与行政法治研究中心：“宪法文本讨论会”的论文。详见韩大元：宪法文本中的人权概念的规范分析，载《法学家》，2004年4期。
[iii] 江怡：“对话中的政治哲学“研讨会上的论文，2003年9月。《中国社会科学院哲学研究所》网站2005年9月22日访问
[iv] [日]大沼保昭：《人权 国家与文明》，第220页。
[v] 同上，第215页。
[vi] 同上，第216页。
[vii] 在2005年9月联合国秘书长安提交的“大自由---实现人人共享的发展、安全和人权”改革方案中，把人权委员会升格为人权理事会是最引人注目的内容。尽管各国对联合国体系中人权保障机构的成立与功能有不同的评价，但它在客观上说明了人权保障机构化的发展趋势。按照草案的精神，人权理事会的主要任务是评价各国履行各项人权义务的情况，使公民、政治、经济、社会和文化权利以及发展权受到同等重视。在向国际社会提供人权保护时，理事会应坚持如下原则：所有人权都是普遍、不可分割、相互依存和相互关联的，必须公正、平等地加以对待。[vii]
[viii] 根据《国家人权委员会法》第2条的规定，本法所保护的人权是指“宪法和法律保护的、韩国加入和批准的国际人权条约规定及其国际惯例所认可的人的尊严、自由与权利”。
[ix] 韩国人权委员会3年的基本运作情况是：从成立到2003年11月，共受理案件35666件。通过人权相谈中心接受的事件是7408。其中相当于人权侵害的事件是5856件，占整个事件总数的79%，不平等事件数为547件，占7.4%。因公权力侵害人权的数为5874件，已处理的事件数为4502件。人权侵害事件的类型主要有：拘禁设施2799件（47.7%）、警察1541件（26.2%）、安全部等国家机关786件（13.4%）、检察官474件（8.0%）、军队有关的183件（3.1%）、保护设施91件（0.1%）等。从2001年到2003年共调查、处理了歧视等方面的事件547件，共调查了18个领域的不平等或轻视的问题。见韩国人权委员会2004年《人权白皮书》（第一辑），第50页，2004年出版。
[x]见《中国新闻网》，2004年3月7日
[xi] 在香港和一些亚洲国家成立的“亚洲人权委员会”不具有代表性与权威性，不属于区域性的人权保护机构。
[xii] 在第13届亚太人权研讨会开幕式上的讲话。