【摘 要】“孤儿作品”由于其著作权人不明或者著作权人虽然明确但是无法洽商授权事宜导致不能被公众顺利地利用，这无疑是社会资源的浪费。我国著作权法没有对孤儿作品的利用问题作出规范，本文在借鉴国际立法经验的基础上，结合我国著作权立法环境提出建议，以解决孤儿作品的利用困境。
【关键词】孤儿作品；著作权；法定许可使用
在日常生活中，你是否经常遇到这样的问题：在你特别需要利用他人某件享有著作权的作品时，由于著作权人未知或著作权人已知但无任何可能，通过任何途径联系到著作权人，此时能否擅自利用该作品？利用此作品会不会构成侵权？对此，合乎版权法的通常做法很简单：要么获得授权，要么放弃计划，否则可能因侵权而遭遇官司。可是，简单的版权规则之后，大量重要作品、文献资料因之而搁置，损害最大的无疑是这些作品资料公开传播所能产生的社会意义，造成社会资源的浪费，同时也与著作权立法目的相悖。这就是“孤儿作品”的版权问题。
一、“孤儿作品”的概述
所谓孤儿作品是指以下情况下的作品，即作品在版权保护期内，使用者打算以依法需要征得版权人的许可方可使用的方式使用该作品，虽然经过勤勉努力的寻找，但仍然无法找到该版权人。①其主要特征是：一、作品尚未进入公有领域；二、按照版权法的规定，使用者使用该作品的方式不符合著作权法中规定的合理使用与法定许可的著作权限制的范畴，使用者使用该作品必须征得著作权人的许可；三、使用者虽然经过勤勉努力的寻找，但仍然无法找到该著作权人的情形。
按照《伯尔尼公约》等国际公约和各国版权法的规定，对于仍在版权保护期内作品，使用者打算以合理使用或法定许可以等著作权限制外的方式使用作品，应当征得版权人的许可并向版权人交付一定的使用费，否则使用者的行为即构成侵权。在实践中确实存在许多故意侵权的行为，即明知道版权人的信息，但仍不征得著作权人的同意也不向其交付使用费，擅自使用著作权人作品的行为，此种行为毫无疑问是侵权行为，应承担相应的侵权责任。但我们能简单的认定对“孤儿作品”的使用是侵犯著作权的行为吗？显然，不能妄下判断。因为它不完全符合著作权侵权行为的构成要件。“孤儿作品”使用者主观上打算以依法需要征得版权人的许可方可使用的方式使用该作品，并非擅自使用著作权人作品；客观上，作出了努力勤勉寻找著作权人的行为。因此不应简单的把使用者对“孤儿作品”的使用认定为著作权侵权行为。
根据我国《著作权法》第一条我们可以看出我国著作权法是鼓励性的，侧重于作品对社会发展与繁荣的作用。但是面临大量的“孤儿作品”因无法征得著作权人的许可而无法使用，这样必然会导致作品的社会效用降低，使用者无法利用作品创造出更大的社会价值，以促进社会的进步。
面对“孤儿作品”在利用上的困境，我们是否可以用《著作权法》中关于著作权的法定许可对“孤儿作品”的使用加以界定？
二、著作权的限制――法定许可使用制度
根据我国《著作权法》规定，法定许可使用是指特定的自然人、法人或者其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可而使用其版权作品，但应当按照规定支付报酬的制度。法定许可否定了著作权人的控制权，但肯定了著作权人要求获得经济补偿的权利。当立法者认为一种使用方式具有重要的公共利益性质，由著作权人控制这种使用方式会影响到重要的公共利益；而这种使用方式尚不足以否定补偿权的情况下，法定许可就成为实现著作权人和使用者利益平衡的妥协方案。
根据法定许可使用的定义，看似“孤儿作品”可以适用法定许可使用来抗辩，不需要征得著作权人的许可，给著作权人支付相应报酬。但是就我国现行关于法定许可使用的规定，法定许可使用仅限于五种情况：（1）九年义务教育和国家规划教材的编写者的法定许可使用；（2）报刊社转载、摘编其他报刊作为文摘、资料刊登的法定许可使用；（3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐制作录音制品的法定许可使用；（4）广播电台、电视台播放他人已经发表的作品的法定许可使用；（5）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品的法定许可使用。②这五种情况针对的都是特定的主体可不经过著作权人的许可，首先是主体上不适用；其次这些都是列举性条款，没有设立“兜底条款”，法官在判案时无法自主造法，对上述条款进行扩张性解释；最后法定许可制度允许他人先使用作品再付费，不需事前征得著作权人的许可，著作权人变得非常被动，有时甚至不知道其作品已经被人使用，更罔论索取报酬。法定许可制度适用于“孤儿作品”上可能加剧了著作权被侵犯的危险。
既然不能利用法定许可使用制度来解决“孤儿作品”问题，笔者认为应该探究“孤儿作品”产生的真正原因，借鉴其他国家在解决“孤儿作品”的措施，根据我国现有的实际情况，来完善我国著作权限制方面的制度，尽可能解决“孤儿作品”的使用问题。
三、针对孤儿作品问题解决对我国著作权限制制度完善的建议
1、完善我国著作权登记制度。“孤儿作品”产生的直接原因是作品的版权信息不详细或者不确切，难以找到著作权人。究其根本原因还是因为著作权自动保护原则，不需要履行登记手续。试想一下，如果著作权跟专利权那样必须进行登记方可享有，通过登记，记录下著作权人的详细信息，那么找不到著作权人的情况就会大大降低。
2、专门针对“孤儿作品”作出相关规定。在《著作权法》中做出相应规定，专门解决“孤儿作品”问题。例如我国台湾地区于2005年6月出台了《数位内容产业发展条例》（草案），第25条就对解决“孤儿作品”做出规定“利用人已尽相当努力，就已公开发表之著作，因著作财产权人不明或所在不明至无法取得授权时，于向著作权主管机关提出法定授权之申请，并提存使用报酬后，利用该著作。前项有关使用报酬之计算方式，应考量被使用著作与市场商机价值、利用方式、时间、地域等各项因素，有目的事业主管机关定之。③
3、借鉴债权法中债的提存方式，并由版权集体管理组织协助执行。只要版权人未声明其作品不允许使用，使用者在法律规定的条件下使用孤儿作品，可以不经版权人同意，但要向集体管理组织交纳使用费。必须说明的是使用“孤儿作品”的前提是使用者已经付出努力寻找著作权人而未果。
随着社会信息技术的发展，孤儿作品的数量大量增加，而国家对于解决这些作品的法规、措施一直处于空白状态，这样既不利于保护著作权人的合法权益，也不利于鼓励他人创作更多有益于社会的优秀作品，导致资源的限制与浪费。因此我国法律应对“孤儿作品”使用问题给予重要的关注，制定相关政策法规，充分发挥作品的社会效用，实现著作权人与社会利益的平衡，最终增加社会共有财富。
【参考文献】
[1]袁泽清，《论孤儿作品的利用与保护》.西南民族大学学报（人文社科版），2008年.
[2]台湾地区于2005年6月出台了《数位内容产业发展条例》（草案）第25条.
[3]丁磊，《网络环境下的著作权保护》.2008年.