陈鹿林
摘 要：走私案件中，行为人具有走私的概括故意，或者只是对走私对象出现具体的认识错误时，应按实际对象定罪处罚;出现抽象的认识错误时，应在故意的内容与客观事实重合的限度内确定合适的走私罪名。事实认定方面，可以从四个维度区分概括故意和认识错误：一是结合货物的自然属性;二是结合行为人的分工、角色和获利情况;三是结合行为人是否履行必要的核实义务;四是结合行为方式、运输工具与货物的匹配度。基于从严打击走私犯罪的政策导向，在遵循主客观相一致原则的基础上，总体上应从严把握认识错误的证据标准。
关键词：走私犯罪 概括故意 具体认识错误 事实认定
一、走私犯罪对象认识错误的定性争议
[案例一]2018年5月以来，叶某龙以310-450元/件的包税价格向境外货代人员揽收货物。货代人员以伪报品名、低报价格、虚构收件信息的方式填写、交寄邮包，叶某龙又找到李某花负责接收、核对，李某花则委托黄某华，由黄某华提供其工作的邮政公司某营业部派送范围的收货地址用于接收上述邮包。截至2018年7月，叶某龙等3人采用上述方式邮递境外货物入境共1000多件，其中109件邮包邮寄入境时被查扣，内有一批普通货物，偷逃应缴税款72万余元;还有5件象牙制品，价值24万余元。3名被告人辩解，只知道包裹内是日常用品，不知道内有珍贵动物制品。一审法院认定上述3名被告人构成走私普通货物罪、走私珍贵动物制品罪。二审法院认为，3名被告人对走私珍贵动物制品不具有走私的概括故意，不构成走私珍贵动物制品罪，仅构成走私普通货物罪。[1]
[案例二]2016年4月10日中午，徐某林、冯某文受人纠集，共同驾驶一艘摩托艇从广东省中山市前往香港。当晚7时许，二人到达香港一码头装载一批用蛇皮袋包装的穿山甲鳞片，驾艇返回中山市，途经民众镇田基沙水闸附近水道时，被公安机关查获价值199万余元的穿山甲鳞片77袋。徐某林辩解老板委托其走私冻肉入境，不知实际货物为穿山甲鳞片。一、二审法院均认定徐某林构成走私珍贵动物制品罪。[2]
走私罪属于类罪，我国刑法根据不同对象进一步将其区分为走私普通货物罪、走私武器、弹药罪等13个具体走私罪名。司法实践中，行为人对具体走私对象认识不清甚至发生认识错误的情形比较常见。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《走私案件意见》）第6条规定，“犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”。该条规定了概括故意与认识错误的法律适用问题。从字面含义理解，无论概括故意还是对象认识错误，都按实际走私对象定罪处罚，对象认识错误不影响行为定性而只影响量刑。
然而，从司法实践看，当行为人对走私的货物（包括物品）[3]发生认识错误时，并非当然按照实际货物定罪处罚。案例一中二审法院就认定行为人只构成走私普通货物罪，不构成走私珍贵动物制品罪。那么，上述规定该如何理解，发生认识错误时，什么情况下并非简单地按实际货物定罪处罚？当然，法律适用的前提是准确区分概括故意和认识错误，判定当事人是否确实发生认识错误，这就涉及概括故意与认识错误的识别问题。对此，本文将围绕上述两个问题对走私犯罪对象认识错误问题展开分析。
二、走私犯罪对象认识错误的法律适用
单纯从字面含义理解，《走私案件意见》第6条并没有区分概括故意与对象认识错误，但这种理解显然忽视了概括故意与对象认识错误之间的区别。前者是指行为人对其行为对象认识模糊，实际对象没有超出其认识范围而在其认识之中，此时按实际对象定罪处罚，符合刑法主客观相一致的原则。后者主要是对其行为对象在认识上出现错误，而非认识模糊，实际行为对象超出其认识范围而在其认识之外。[4]在发生认识错误的情形下，能否按实际走私对象定罪，需要结合主客观相一致的基本原则作具体分析。
对象认识错误属于事实认识错误的一种，可以分为具体的认识错误和抽象的认识错误。具体的认识错误是指行为人在主观上认识的对象与实际实施的对象虽然不一致，但具有相同属性，没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成范围内发生对象认识错误，在此情形下不影响行为定性。例如，某被告人非法携带300多个非洲狮爪、狮牙、豹牙等动物制品入境時被查获，诉讼中被告人辩解以为都是狮牙，应以狮牙价值作为定案金额。[5]然而，无论是狮牙还是狮爪、豹牙，都属于珍贵动物制品，这种认识偏差属于具体的认识错误，仍应定性为走私珍贵动物制品罪，且犯罪数额应以实际物品进行核定。
抽象的认识错误是指行为人所认识的事实与现实中所发生的事实分属于不同构成要件的情形。[6]在此情形下不能直接根据实际对象认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符的范围内认定犯罪。具体到走私罪中，虽然刑法根据不同对象规定了13个具体走私罪名，但不同对象之间可能存在一定重合，出现认识错误时，应在故意的内容与客观事实重合的限度内认定走私犯罪主观故意，确定合适的罪名。[7]以走私仿真枪为例，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款，走私的仿真枪经鉴定属于枪支，构成犯罪的，通常以走私武器罪定罪处罚。然而，“如果行为人认为自己走私的仿真枪不具有枪支功能，就缺乏走私枪支的故意，即使事后鉴定为枪支，也应当认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪”[8]。这是因为普通仿真枪与枪支在国家禁止进出口的货物这一范围内是重合的。
值得探讨的是，如果主观认识对象与实际货物不存在重合，特别是当行为人只有走私普通货物的主观故意，而实际货物中却有违禁品时如何处理？比如本文案例一中，根据二审法院的认定，叶某龙等人主观上只有走私普通货物的故意，但是客观上走私了珍贵动物制品（象牙），而珍贵动物制品与普通货物（涉税货物）又不存在重合。对此，笔者认为，可以将本案中走私珍贵动物制品的行为评价为走私普通货物未遂，与其他走私普通货物既遂行为一并处理。当然，如果实践中行为人只有走私少量普通货物的主观故意，实际上却都是违禁品，一般不宜按犯罪处理。而如果行为人缺少走私犯罪的主观故意，例如在正常进口普通货物过程中，确实因受蒙骗而实际包含了违禁物品的，不应以走私罪评价。
三、走私犯罪概括故意与认识错误的识别
前面主要分析了走私犯罪中概括故意与认识错误的法律适用问题，但法律适用的前提在于准确识别概括故意和认识错误，判定当事人是否确实发生认识错误。
走私犯罪概括故意分为两种类型：一是完全概括故意型走私，即行为人具有走私的犯罪故意，且无论走私何种货物都未超出其主观故意，但对具体走私对象认识模糊;二是部分概括故意型走私，即行为人具有走私某一类型货物的主观故意，但在该种类之下具体是何种货物在所不问，或者认识模糊。
在完全概括故意型走私中，行为人对具体走私何种货物不闻不问或者放任不管，可以直接按实际对象定罪处罚，因此不需要判断是否发生认识错误。但司法实践中，完全概括故意型走私的情形比较少见，更为常见的是部分概括故意型走私，此类概括故意与认识错误的区分比较容易混淆。当然，在分析行为人是否发生认识错误时，既包括对某种对象是否有明确的认识，也包括是否有认识的可能性。如果某类走私对象的出现，不能排除行为人有认识的可能性，仍然属于概括故意的范畴。但如果没有认识的可能性，完全超出其认识范围之外，则属于认识错误。具体而言，可以结合以下几个因素进行综合考量。
（一）结合货物的自然属性分析判断
认识错误，意味着对货物的种类、属性出现了误判。而针对货物的种类、属性，可以从自然属性和法律属性两个维度来把握。自然属性不考量法律特别规定，而是立足于生物特征、物理特征等自然视角区分不同类型的货物。例如，动物与植物，陆生动物与水生动物，书籍与食品等，通常基于自然属性可以做出合理区分。法律属性则是根据法律特别规定或相关规范性标准来区分不同类型的货物，例如来自疫区的动植物产品、禁止出口的木炭等。
当行为人辩解其主观认识的对象与实际对象出现偏差时，如果其本身具有走私犯罪的主观故意，应当立足于自然属性的角度来分析判断是否有认识可能性，是否发生了认识错误。而法律属性属于法律认识问题，对于法律认识问题只需要达到具备违法性认识即可，不需要达到在法律上明确知道具体属于何种货物的程度。例如，在走私冻品案件中，涉案冻品可能来源于疫区，也可能并非来源于疫区，前者定性为走私国家禁止进出口的货物罪，后者一般定性为走私普通货物罪。对于行为人而言，其只要认识到涉案货物系冻品，即便其没有认识到系来自疫区，也不属于认识错误，应按实际对象定性为走私国家禁止进出口的货物罪。
当然，实践中有些货物属性的认定，需要同时考量自然属性和法律属性，例如对珍贵动物及其制品、文物、淫秽物品、枪支弹药的认定，一方面需要以它们的自然属性为基础，另一方面又离不开法律所规定的具体标准。在此情形下，应当首先立足于自然属性判断认识的情况，然后结合经验、常识分析其对涉案物品的法律属性是否有认识的可能性。
（二）结合行为人的分工、角色和获利情况判断
共同走私中，行为人的分工、角色对于判断其对走私对象的明知程度有重要参考价值。货主作为走私犯罪的直接驱动者和最大获利者，走私对象的不同直接影响其非法获利的多少，一般可以认定货主对实际走私对象明知。货源组织者因直接与供货商联系，同时也多是货主与上游供货商之间的联系纽带，在二者间传递信息，一般情况下也对走私对象明知。而单纯运输、装卸、付款人员的主观状态则需结合具体情况综合判断。比如，对于绕关走私成品油案件，因运输、装卸人员需用油管进行接驳，货物特征比较明显，一般足以认定行为人对货物种类有概括的认识。而对于书籍、光盘等通常有外包装且须根据内容来判断是普通货物还是违禁品，则需要有更充足的理由和证据来认定是否有认识的可能性。
以本文案例一为例，二审法院认为，上诉人叶某龙、李某花、黄某华相互间口头明确约定不寄违禁品，寄件人在邮包中混杂珍贵动物制品的行为，已超出上诉人的主观认知范围，其对走私珍贵动物制品不具有走私的概括故意。笔者认为，从叶某龙等3人在本案中主要扮演揽货、包通关的角色角度看，结合其事前确实约定只走私普通货物，排除走私违禁品，认定行为人对邮包内的象牙制品发生认识错误更为合理。
（三）结合行为人是否履行必要的核实义务判断
在货物进出口中，行为人避免发生认识错误最直接的方式是核实涉案货物。如果行为人在有了解、核实条件的情况下，却未履行必要的核实义务，说明其有认识的可能性但予以放弃，体现其放任涉案货物走私的心理状态，实际走私何种货物并未超出其认识的范畴。
例如本文案例二，徐某林辩称老板委托其走私冻肉入境，不知实际货物为穿山甲鳞片，但法院认为，徐某林作为一名有社会阅历的成年人，应当知道老板利用载货量较小的涉案摩托艇走私冻肉而向其与冯某文每人支付6000—7000元高额报酬并不符合常理，且其在接货时已经猜测到并非冻肉，但却未核实货物的真实情况、未终止实施走私行为，而是为了谋求高额回报，继续将涉案货物走私入境。可见，徐某林对于走私货物的品类、社会危害性持放任的态度，对其应当根据实际的走私对象即穿山甲鳞片定罪处罚。本案中，法院就是结合行为人获取不寻常报酬、未履行必要核实义务等情况，综合认定涉案货物并未超出行为人概括故意的范畴。
（四）结合行为方式、运输工具与货物的匹配度判断
在具体作案过程中，行为方式、运输工具属于比較宏观的范畴，更容易被行为人所感知，一般情况下行为人会有比较明确的认识，或者这种认识程度比较容易查实。与之相反，货物则属于更加微观的范畴，通常隐藏于具体行为方式、运输工具之下，外人对其认识的清晰度往往较低，行为人发生认识错误的概率较高。在此情形下，行为方式、运输工具与货物的匹配度可以作为区分概括故意与认识错误的重要依据。
一般而言，运输工具与货物的匹配度越高，行为人的主观认知越明显。比如大宗货物往往使用大容积的运输工具，毒品则多采用人肉携带、行李夹藏、邮寄等方式。对于装载对象相对有限的运输工具，可以通过对运输工具的认知情况，进而判断其对实际货物的认识情况。以走私冻品为例，冻品运输过程中需要配备相应的冷藏设备，可以通过论证行为人明知使用冷冻集装箱装载货物，进而推断其对集装箱内装有冻品具备认识的可能性。
在行邮渠道（个人携带或邮寄等）走私中，对于发现毒品、枪支或者淫秽物品等违禁物品的，违禁物品与走私方式基本能够相对应，可以更多地推定主观明知。反之，在大宗货物中夹带毒品、枪支或者淫秽物品或少量其他货物的，受委托人员对于夹带货物的认识能力相对有限，对于此类小型违禁货物主观明知的判断应当有更高要求。
四、余论
走私犯罪具有特殊性，一方面走私犯罪往往参与人员众多，犯罪链条很长，实践中能够将同一次走私的所有参与者一网打尽的情形很少见;另一方面，走私案件涉及境外证据和事实的认定，大量事实很难查清。正因如此，司法实践中行为人以认识错误为由作出罪抗辩的情形较为常见，且多是真伪难辨的“幽灵抗辩”。从案件认定的角度来看，如果过于强化认识错误作为出罪事由，势必导致大量案件无法处理，容易形成放纵走私的倾向，难以发挥刑法一般预防的效果，也不利于维护国门安全;但如果不考虑认识错误因素，一律按实际走私对象定罪处罚，又有违刑法主客观相一致的基本原则，容易导致罪责刑不相适应，或者不当扩大打击面。
因此，走私案件的具体处理需要在打击犯罪与保障人权之间寻求合理的平衡点，这就离不开实体法和程序法（证据法）两个维度的综合考量。从法律适用角度来讲，应区分概括故意、具体的认识错误、抽象的认识错误等作不同处理。而从事实认定的角度看，总体上应从严把握认识错误的证据标准，特别是在绕关走私、职业化伪报品名走私（俗称“特报”）中，在足以认定行为人有走私故意的情况下，一般推定其有走私的概括故意，并按实际走私对象定罪处罚;只有当确实有比较充分的证据或比较充足的理由认定当事人出现认识错误时，才能以此为由将部分或全部行为出罪。
*浙江省宁波市人民检察院第三检察部副主任、四级高级检察官[315040]
[1] 参见广东省高级人民法院刑事判决书，（2019）粤刑终1600号。
[2] 参见广东省高级人民法院刑事裁定书，（2019）粤刑终155号。
[3] 走私罪中货物与物品有一定区别，但从认识错误角度看，二者没有明显区别。为叙述简洁，本文统一使用“货物”。
[4] 参见晏山嵘：《走私犯罪案例精解》，中国法制出版社2014年版，第404页。
[5] 参见福建省高级人民法院刑事裁定书，（2016）闽刑終249号。
[6] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第277页。
[7] 参见南英主编：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第334页。
[8] 同前注[6]，第749页。