[摘 要]目前学界对转化犯问题有所探讨，但对转化型故意杀人罪这个特殊方面缺乏深入的研究，特别对转化型故意杀人罪与其他犯罪形态故意杀人罪容易弄混淆，故本文针对转化型故意杀人罪与结果加重的、牵连的、结合的、想象竞合的、数罪并罚时的故意杀人罪对比研究，以及转化犯与注意规定、法律拟制分类辨析，以期更好进行立法、司法实践。
[关键词]转化型故意杀人罪；犯罪形态；故意杀人罪
[中图分类号]D924 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2014）02 — 0064 — 03
[收稿日期]2014 — 01 — 20
[基金项目]此文系广西民族大学相思湖学院2012年度院级科研立项项目，项目编号：2012yjyb03。
[作者简介]李雪菁（1983—），女，广西桂林人。人文社会科学系讲师，主要研究方向：刑法、宪法、法学理论。
转化型故意杀人罪与其他犯罪形态故意杀人罪的辨析中，应坚持辩证的原则，不能将其绝对割裂，它们在某些方面有重合之处，即相互联系且有区别。结合目前立法例中关于该问题的争议，笔者认为应根据不同犯罪形态具体问题具体分析，各种情况只有符合某种犯罪形态成立条件，才表示存在该种形态，各论者争议只是站在不同角度论述而已。
一、转化型故意杀人罪与结果加重的故意杀人罪的区别
结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。结果加重犯与转化犯的相同处在于：二者都具法定性，都源自一个犯罪行为，最终都以一罪处理，都加重了法定刑，基本犯罪行为与加重结果之间具因果关系，转化犯前后行为也具关联性。二者区别有：结果加重犯中，行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失，转化犯的基础行为发生可以是故意或过失，但转化行为必须是故意；结果加重犯属于实质一罪，转化犯属于法定一罪；结果加重犯中的重结果没有改变整个犯罪行为的性质，而转化犯改变了犯罪性质；刑法直接赋予加重结果的法定刑，在基本罪结果上另加一档较重法定刑，而转化犯中发生的重结果须依据刑法另一罪定罪量刑；结果加重犯仍适用原罪名，只是加重其法定刑，而转化犯适用转化后的重罪名。刑法第247条、第248条，如果行为人对伤残、死亡的严重结果持过失心态，则仅以基础罪论处，而不是转化为故意杀人罪。
二、转化型故意杀人罪与牵连的故意杀人罪的区别
牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯与转化犯相同之处：都涉及数个行为（转化犯涉及基础行为与转化行为），数行为的关联性都综合主客观两方面进行认定；刑法总论没有明文规定两者的概念和处罚原则；都依一罪定罪量刑。二者区别有：牵连犯在实施前行为之初对后行为已经有了一定主观意识和追求，而转化犯在实施基础行为初对后面转化行为并没有明确的主观意识和追求，只是在实施基础行为过程中或结束后由于法定条件出现才产生转化行为犯意并实施转化行为；牵连犯最终仅以一重罪定罪量刑，转化犯最终以转化后的重罪定罪量刑；牵连犯属于处断的一罪，转化犯属于法定的一罪。在转化型故意杀人罪中，肯定牵连的故意杀人罪的观点有：行为人以非法拘禁为目的，使用暴力故意致人死亡或以杀害为目的，采用非法拘禁方法并实施杀害行为，属于牵连的故意杀人罪，按牵连犯从一重处断原则，应按故意杀人罪定罪量刑。〔1〕笔者认为：行为人实施非法拘禁行为初，没有对后面故意杀人产生主观追求，否则，行为人则超出非法拘禁的限度，构成转化犯。因此，如果行为人在非法拘禁过程中，使用暴力故意致人死亡的属于转化犯，而以杀害为目的，采用非法拘禁的方法并实施杀害行为的，则直接构成故意杀人罪。有论者认为：致人死亡只是刑讯逼供等行为的可能结果，在逼供行为与严重结果之间并未介入一定条件，因此，不符合转化犯特征。在刑讯逼供致人死亡的场合，刑讯逼供是一个行为，故意杀害他人又是一个行为，所以属于牵连的故意杀人罪。〔2〕 笔者认为：如果在刑讯逼供中，仅仅是过失致人死亡，则只定刑讯逼供罪，但刑讯逼供过程中行为人使用暴力故意致人死亡，则属于转化犯，理由同前述非法拘禁相应情况，即刑讯逼供中一般不会有杀人的故意，否则，行为人便无法获取口供，其刑讯逼供最终目的则无法达到，即使杀害他人发生在刑讯逼供过程中，杀害他人的行为也不应认定为刑讯逼供的方法行为。典型牵连犯例如行为人盗窃枪支后私藏枪支的，盗窃枪支一般必然要隐藏枪支，隐藏行为是原因行为的必然结果，但刑讯逼供中，故意致人死亡并不是刑讯逼供必然结果，因此，当出现杀人故意时，逼供犯意不断弱化但杀害犯意不断加强，最终行为性质完全呈现出杀人意图导致犯罪性质已经发生转化，而牵连犯始终存在逼取口供目的，因此该情况非牵连犯。在转化型故意杀人罪的立法例中，与牵连的故意杀人罪辨析的相关讨论，还存在于虐待被监管人员罪、聚众斗殴罪，分析同上。
三、转化型故意杀人罪与结合的故意杀人罪的区别
结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分论的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况，例如日本刑法中的强盗杀人罪是强盗罪+杀人罪——强盗杀人罪。我国刑法没有规定典型的结合犯。有论者认为：转化犯可视为结合犯一特殊情形。〔3〕笔者认为两者相同处：都涉及数个独立不同犯罪行为，都依据刑法分论明文规定，最终都以一罪定罪处罚。二者区别：结合犯的存在有的因为原本独立数罪间有密切联系且容易同时发生，有的因为一罪是为另一罪服务，有的因为数罪实施条件相同，结合犯用公式可表示：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪即结合犯，转化犯可用公式表示：甲罪+法定转化条件=乙罪，乙为转化罪；结合犯一般只限于重罪结合，结合之罪也是重罪，对结合之罪按量刑一般原则处罚即可，转化犯以转化后的重罪定罪处罚。有论者将转化型故意杀人罪中的刑讯逼供罪与故意杀人罪结合为一条，认为是结合犯。〔4〕笔者认为：虽然刑讯逼供罪与故意杀人罪都能独立构成一罪，但是法条并未将二者结合成独立第三罪，而以故意杀人罪定罪处罚，因此不属于结合犯。
四、转化型故意杀人罪与想象竞合的故意杀人罪的区别
想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况，例如，行为人开一枪而致一人死亡、一人重伤，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害罪。想象竞合犯与转化犯相同处：均触犯了数个罪名，都以一重罪论处。两者区别：想象竞合犯是一个行为触犯数个罪名，即该行为符合数个犯罪构成要件，常是因为该行为有多重属性或造成多种结果，转化犯的初始行为不具这样的多重性；想象竞合犯以所触犯罪名中一个重罪论处，转化犯按转化后的重罪论处；想象竞合犯属于实质一罪，转化犯为法定一罪。在非法拘禁罪转化为故意杀人罪的立法例中，曾出现转化型故意杀人罪与想象竞合的故意杀人罪争论，肯定想象竞合的故意杀人罪的观点有：以非法拘禁为目的，过失致被害人重伤或死亡，即一个非法拘禁行为，同时触犯非法拘禁罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，据想象竞合犯原则从一重处断，分别构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。〔5〕刑讯逼供和暴力取证罪中也存在相似观点。聚众“打砸抢”罪、聚众斗殴罪、抗税罪转化为故意杀人罪中，有论者认为聚众“打砸抢”不存在转化犯，其理由是：即使聚众“打砸抢”的行为本身可以构成聚众的犯罪，由于行为者的行为没有附加上述任何一种法定条件，因此不成立转化犯，应是想象竞合犯。〔6〕有论者认为：实施聚众斗殴行为人本来就具有杀伤他人故意，因而不符合转化犯条件。 〔7〕有论者认为：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，属于想象竞合犯，不属于转化犯。〔8〕以刑讯逼供罪转化为故意杀人罪情况为例，笔者认为：我国刑法第238条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。”可见，此情况有法定性，而想象竞合犯是选择触犯的罪名中一重罪论处，具有可选性。想象竞合犯行为人出于一个犯意，此犯意也贯穿行为始终，若刑讯逼供中，使用暴力致人重伤或死亡，则是先后存在两个犯意，即刑讯逼供的故意与使用暴力致人重伤、死亡的故意，故意发生了转化，犯罪行为也发生转化；刑讯逼供过程中过失致人重伤或死亡的，属于刑讯逼供罪的结果加重犯。聚众“打砸抢”罪、聚众斗殴罪、抗税罪转化为故意杀人罪中，均可参照刑讯逼供罪的有关方法处理。
五、转化型故意杀人罪与数罪并罚时故意杀人罪的区别
数罪并罚与转化犯相同处：二者都属于实质数罪，都有一定的发生时间限制，都具有法定性，都有独特处理原则。二者的区别：转化犯属于罪数形态范畴，而数罪并罚制度，属于量刑制度范畴；转化犯只在刑法分论的具体条文中给予规定，在刑法总论中却未予关注，数罪并罚在刑法总论中有相关条文，分论的个别条文中也有特殊的规定；数罪并罚对数罪分别定罪量刑后，根据法定原则与方法，决定执行的刑罚，转化犯中由于前一较轻的行为转化为后一较重的行为，因此最终以后一个重罪定罪处罚。例如：上海市高级人民法院向最高人民法院提出的《关于抢劫过程中故意杀人案件定性问题的请示》，2001年5月22日最高人民法院审判委员会第1176次会议通过的《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪与故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”由于杀人与抢劫是两个独立的犯罪，行为人实施抢劫后，不一定“当场”为灭口而故意杀人，可能过了很长的时间再实施故意杀人行为，这种情况下不具备转化犯成立的时空条件，即基础行为与转化行为发生时间不能间隔太远，而数罪并罚则不存在此时空限制，因此，该情况下抢劫罪与故意杀人罪应分别定罪，然后两罪数罪并罚。故意杀人罪后又犯抢劫罪的，也构成故意杀人罪与抢劫罪数罪并罚。行为人为劫取财物而预谋故意杀人的，或者在劫取财物过程中为制服被害人的反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。抢劫后为了护赃等目的而当场使用暴力杀人的，应视为抢劫行为的继续，因此仍将杀人行为作为抢劫罪的从重处罚情节，即杀人行为发生在抢劫过程中，而且是抢劫的必要手段，因此，应定抢劫罪，而非数罪并罚或转化犯。数罪并罚时犯罪对象不是必须具备同一性，而转化犯罪对象必须具备同一性。转化犯的基础行为与转化行为间具有部分重合性与延展性，转化犯若只以前罪论处，则处断过轻，若对前后罪数罪并罚，则因为其重合性所以处断会过重。基于禁止双重评价原则，为避免对其犯罪构成要件中交叉或重合情况进行重复评价，因此只定转化后的重罪也能符合罪责刑相适应原则，并达到对某些特殊情况下犯罪的严惩作用。而数罪并罚不一定具备这种部分重合性与延展性，其可以是犯罪构成各要件相差甚远的多种犯罪，如果此时仅以其中某一罪而定罪量刑，则会违背“全面评价原则”，即不能对行为侵犯的全部法益评价完全，从而导致重罪轻判。转化犯的设立目的在于严惩某种情况下的犯罪行为，因此其直接依据如故意杀人罪等重罪论处，加重其刑罚。而数罪并罚须遵循并科、限制加重等原则，因此最终的刑罚不能如同转化罪强制的使其上升到最重的高度论处，其不具备转化犯所设立的特殊目的。
六、转化犯与注意规定、法律拟制的区别
我国刑法中，“以……罪定罪处罚”、“以……罪论处”的立法方法就内容而言分为两种：一是注意规定，即在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。注意规定的设置并没有改变相关内容的规定，只是对相关内容的重申，即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据（按照相关规定处理）。例如：第183条、第184条、第185条、第242条第1款、第362条、第271条第2款、第272条第2款、第394条等等。〔9〕二是法律拟制（或称特别规定）即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处，法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义。〔10〕笔者认为转化犯应属于特殊条件下规定的情况，即只有完全符合转化犯的成立条件时，才能将其上升为转化犯的规定，这是一种法律拟制，而非注意规定。刑法设置法律拟制的原因在于：基于法律经济性的考虑，避免重复；基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。〔11〕立法者在规定拟制时某些时候不考虑概率因素，是有道理的，因为也是在经过了一番价值、利弊衡量后才这样做的，法律是应当能尽快地将不正常的法律关系恢复到正常状态，当需要通过诉讼实现这一目的时，立法者就不得不考虑如何在公平与效率间达到一种平衡。尽管法律的生命在于公平，但若仅为了公平，而完全不考虑效率，把证明过程设置得过于繁琐、艰难，最终仍将损害公平的实现。拟制其实是在尽量顾及公平的前提下，只是对那些难以证明，甚至根本无法证明的事实才不考虑概率问题，对于这些事实一定要求当事人予以充分证明的话，不仅不能提高效率，最终还会有损公平。〔12〕例如：我国《刑法》第267条第2款中的“携带凶器”抢夺的转化为抢劫罪，“携带凶器”性质的难以认定，故法律将其拟制为抢劫罪论处以维护社会治安。又如：聚众犯罪中，我们几乎无法分清行为人对发生的严重结果，在主观上是伤害故意还是间接故意杀人的故意，只能依据客观上出现的危害结果确定：致人重伤结果的，认定为故意伤害罪；致人死亡的，依照故意杀人罪定罪处罚。这种法律的拟制规定，不但符合我国刑法理论关于间接故意的原理和罪责刑一致的原则，而且便于司法操作，也避免了在此问题上理不清、理更乱的诉辩争议。〔13〕这些是与转化犯相同的地方，但法律拟制、注意规定与转化犯也有区别：他们所属的范畴不同，转化犯属于犯罪形态的一种，有其自身的成立要件、特征等一套独立的体系，而法律拟制、注意规定属于刑法分论的解释原理中的一个方面，是一种立法技术；转化犯侧重实质犯罪的转化研究，而法律拟制、注意规定侧重犯罪形式的表达。法律拟制的目的是为了实现正义，即当两种行为侵害了相同或相似的法益，而按照正常的归罪原则可能导致罪刑失衡，于是刑法则设置了法律拟制，以使罪刑相适应，常指示将法定刑较轻的犯罪按法定刑较重的犯罪论处，因此，与转化犯的成立条件一样，应严格限制，以必要为限，不能滥用。
〔参 考 文 献〕
〔1〕马克昌.犯罪通论〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2000：168.
〔2〕吴宇慧.转化犯问题探析〔D〕.重庆：西南政法大学，2005：35-36.
〔3〕李凌. 结合犯替代包容犯与转化犯的立法可能性探讨〔J〕. 安徽职业技术学院学报，2007，6（04）：32.
〔4〕王俊平.转化犯及相关立法研究〔J〕.河南省政法管理干部学院学报，2002，（70）：97.
〔5〕王仲兴.数罪并罚若干问题初探〔J〕.中国人文社会科学博士硕士文库（法学卷）：380.
〔6〕崔晓丽.转化犯研究〔D〕.上海：华东政法学院，2003：42.
〔7〕王俊平.转化犯及相关立法研究〔J〕.河南省政法管理干部学院学报，2002，（70）：94.
〔8〕利子平，詹红星.“转化型故意杀人罪”立论之质疑〔J〕.法学，2006，（05）：113.
〔9〕李海伦，邓小俊. 转化犯立法完善刍议〔J〕. 湖北警官学院学报. 2010，（05）：27.
〔10〕宋铎.论转化犯的几个问题〔D〕.郑州：郑州大学，2004：19.
〔11〕张明楷.简论“携带凶器抢夺”〔J〕.法商研究，2000，（04）：89-95.
〔12〕张明楷.刑法分则的解释原理〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2004：255.
〔13〕刘德法. 论聚众犯罪的转化犯问题〔J〕. 北方法学， 2010，（19）：84.
〔责任编辑：王 珍〕