○ 赵玉增，赵为东
（青岛科技大学 法学院，山东 青岛 266061）
2019年岁末暴发的新冠肺炎疫情“对社会和经济生活的几乎每一个方面都产生了影响。”①见大流行防范和应对独立小组为世界卫生组织执行委员会编写的《第二份进展报告》（2021年1月）。特别是新近出现的新冠变异毒株德尔塔具有更快、更强的传染性②有学者在《自然》杂志上刊文指出，“德尔塔毒株感染者的呼吸道病毒载量是原始毒株感染者的1260倍”。参见Baisheng Li，Aiping Deng，etc．Viral infection and transmission in a large，well-traced outbreak caused by the SARS-CoV-2 Delta variant． https：//doi．org/10．1101/2021．07．07．21260133．，新冠肺炎疫情已很难像非典型肺炎疫情、中东呼吸综合征那样得到有效控制，人类将不得不进入与新冠病毒长期共存的后疫情时代。在疫情暴发初期，为了减少人与人之间的交往、接触，越来越多的人选择居家通过互联网平台购物、点外卖等方式满足日常生活需要。连接商家与消费者的是运输、快递等相关服务业，快递员、网约车司机、外卖送餐员等近年来兴起的新业态从业者在其中发挥着不可替代的重要作用，他们是连接商家与城乡消费者的纽带、桥梁，是城乡间流动的“血液”，输送着城乡居民生活的“动能”。这些在新冠肺炎疫情发生前就已经发展起来的新业态及其从业者，成为疫情时期维系城乡居民生活的“关键一环”。然而，新业态从业者从其产生之初，就存在劳动权益保障不足的问题，疫情促使社会不得不重新审视其在疫情时期、后疫情时代维系城乡居民生活的重要性。因此，在后疫情时代，研究新业态从业者劳动权益保障面临的困境，提出化解新业态从业者劳动权益保障困境的措施和建议，既有助于新业态及其从业者健康、良性发展，也有益于城乡居民追求更加美好的生活。
新业态是“指基于不同产业间的组合、企业内部价值链和外部产业链环节分化、融合、行业跨界整合以及嫁接信息及互联网技术所形成的新型企业、商业乃至产业的组织形态”[1]。2020年7月14日，国家发展和改革委员会等13部门联合印发的《关于支持新业态新模式健康发展 激活消费市场带动扩大就业的意见》明确提出“支持新业态新模式健康发展”。本文主要研究新业态从业者的劳动权益保障问题，特别选取快递员、外卖送餐员、网约车司机等新业态从业者为研究对象，分析他们作为新业态从业者与传统劳动者的不同，特别是在后疫情时代，新业态从业者与传统劳动者相比，在劳动关系、劳动特点、劳动权益保障等方面的问题及特点。
（一）新业态从业者与用工单位关系复杂
快递员、外卖送餐员、网约车司机等新业态从业者从事的多是基于数字经济、平台化模式发展起来的新型经济业态，他们与提供服务信息的平台之间大多不存在传统意义上的劳动关系，新业态从业者与用工单位之间关系复杂、多样。
根据青岛市中级人民法院《青岛新业态用工纠纷审判白皮书》对外卖、网约车、快递三种新业态劳动争议案件的调研分析[2]可知，青岛地区快递行业的用工模式主要有两种，一种是直接签订劳动合同模式，另一种是承包片区任务模式。直接签订劳动合同模式，即快递企业严格按照劳动法的规定与从业者签订劳动合同，为其投缴社会保险；
承包片区任务模式，即快递企业与从业者建立层层分包关系，上游快递企业把自己负责的服务区域分成各不相同的服务区块，分别与下游快递企业签订分包合同，下游企业再将自己的服务区域分成不同的服务区块分包给下一级的下游企业，依此类推，最后一级的下游企业把自己负责的服务区域最终承包给个人，个人再将承包的服务区域进行划分并招募从业人员，各分包的上下游快递企业之间、快递企业与个人之间、个人与个人之间按照分包（承包）合同约定的比例支付或收取报酬，相互间不签订劳动合同，自然也就不存在劳动关系，上下游快递企业之间、快递企业与个人之间是一种合约关系。外卖平台的用工模式主要有四种：直营模式、加盟模式、众包模式、P2P（Peer-to-Peer）模式。直营模式是指从业者与平台直接签订劳动合同，约定劳动报酬、工作岗位、权利义务等，由于直营模式经由劳动合同约束双方，平台企业用工成本较高，现阶段已基本不再被外卖平台所采用；
加盟模式是指外卖平台线下发展加盟公司，由加盟公司负责从业者招募、管理及工资发放等事宜；
众包模式是指从业者通过平台软件注册成为骑手，注册过程会提示骑手与对应的劳务公司签署劳务协议，建立兼职的劳务关系，骑手的雇主是劳务公司而非平台公司，骑手可以根据自身情况灵活选择是否工作、安排工作时间；
P2P模式是指各类商户与骑手均在平台上注册，商户在平台上发布信息，骑手根据商户发布的信息决定是否接受商户的工作任务，若接受则按照商户的指示完成工作，由商户向骑手支付费用，此种模式中平台在商户与骑手之间仅起信息媒介作用，平台与骑手之间不存在任何管理关系。网约车的用工模式也有四种：劳务派遣模式、私家车主加入模式、司机加平台车辆模式、简单信息共享模式。劳务派遣模式，即平台企业委托劳务派遣公司招募从业者，从业者与劳务派遣公司签订劳动合同，由劳务派遣公司投缴保险，车辆由平台提供，司机与平台企业签订租车合同；
私家车主加入模式，即从业者通过平台软件注册成为平台的网约车司机，注册过程中需要验证本人的部分信息以检验是否符合平台要求，车辆由车主自备，司机根据平台发布的用车信息抢单或者由平台派单，司机完成工作后由平台向司机结算报酬；
司机加平台车辆模式，即从业者使用的车辆由平台企业提供，双方签订合作协议或者租车协议，由平台向司机派单，司机完成工作后，由平台进行报酬结算；
简单信息共享模式，即平台只负责发布用户用车信息，从业者在完成工作任务之后，与用车的用户直接进行结算，平台向从业者收取信息费用。
由是观之，除快递业的直接签订劳动合同模式、外卖平台的直营模式和加盟模式、网约车的劳务派遣模式等符合原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，能够确认新业态从业者与用工单位存在劳动关系外，其他快递、外卖、网约车的各种用工模式，很难确认从业者与用工单位之间存在劳动关系。有学者认为其他用工模式中从业者与用工单位之间的关系是“合作关系”抑或是“伙伴关系”，但在国内劳动仲裁、民事诉讼实践中对此都没有明确的规定[3]。正是由于快递业的承包片区任务模式，外卖平台的众包模式和P2P模式，网约车的私家车主加入模式、司机加平台车辆模式和简单信息共享模式等，很难认定从业者与用工单位之间存在劳动关系，加之新业态从业者工作时间、地点、方式灵活多样，在后疫情时代很难将新业态从业者统一纳入劳动者范围进行一体保护。
（二）新业态从业者不同于传统劳动关系中的劳动者
从社会学的角度看，劳动者是指在一定的社会分工体系下，具有一定的劳动能力，处于一定的劳动岗位，遵循一定的劳动规范，有目的地、相对持续地从事或向他人提供有价值物品与服务活动的社会人[4]。新业态从业者应当属于社会学意义上的劳动者。1995年颁行的《中华人民共和国劳动法》，受当时社会环境和认知水平所限，没有给出劳动者的定义，直接用劳动者指涉所有与劳动单位存在身份上隶属关系并为劳动单位提供有偿劳动的人。有学者认为，可以将劳动法意义上的劳动者归纳为达到法定年龄，具有劳动能力，并实际参与社会劳动，以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人[5]。新业态从业者属于社会学意义上的劳动者没有争议，但能否属于劳动法上的劳动者在学界和实务界均有争议。尽管从法理上分析，只要拥有劳动权利能力，具有劳动行为能力并达到法定年龄，健康、自由的人，都可以认定为劳动法上的“劳动者”，但实践中人们一般将劳动者与劳动单位有无身份上的隶属关系作为判定是否是单位劳动者的关键，这也是制约新业态从业者无法认定为劳动法上劳动者的关键所在。从后疫情时代注重新业态从业者劳动权益保护的角度，应尽可能地把那些与传统劳动者大致相同的新业态从业者纳入劳动者范围一体保护。这是因为，传统劳动关系中劳动者和用人单位是“职工”和“单位”的关系，劳动者依法“享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”①详见《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）第3条。用人单位应当依法保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。如果新业态从业者能够被纳入劳动者范围，其劳动权益相应地就会受到保护。
但在新业态用工关系中，新业态从业者与用工单位之间很难说是“职工”和“单位”的关系，甚至也很难套用人们常说的“临时工”和“单位”的关系。这是因为传统劳动关系界定的是“人”与“单位”的关系，所以《中华人民共和国劳动法》将用人的“企业、个体经济组织”称之为“用人单位”，也就是传统劳动关系强调的是作为劳动者的“人”与“单位”之间存在身份上的归属（或依附）关系，而新业态从业者与用工单位之间更多是借助大数据、云计算、网络信息技术建立一种“连接”关系，相互之间不存在传统劳动关系中的身份归属（依附）关系，甚至不存在管理与被管理的关系，将新业态从业者与用工单位连接起来的是互联网平台、信息及相互间的收入（利润）分成约定，新业态从业者一般没有固定“工资”，多以业务量、接单数、短期项目等按日、周或月为结算单位直接通过平台将劳动报酬发放到从业者所在平台的账户中。正是由于新业态从业者与用工单位之间不存在传统劳动关系中的身份归属（或依附）关系，甚至不存在直接的管理与被管理关系，生产资料也不必然由用工单位提供，用工单位与新业态从业者多是经互联网平台建立联系，相互间不直接接触，没有传统劳动关系中的上下级领导关系，相互之间没有身份归属（依附）关系，加之新业态从业者具有很强的自主性，从业者与用工单位之间呈现一种“去劳动关系化”的趋势。以外卖行业中的P2P模式为例，商户和骑手双方在外卖平台上注册用户信息，平台审核通过后商户可在平台上发布用工信息，外卖骑手视自身情况决定接单与否，如若接单则需按照商户发布的信息要求完成指定工作，随后由商户向骑手支付劳动报酬。在整个用工过程中，表面上看似是平台向骑手传输工作指令，实际上平台在此过程中仅仅起到信息媒介作用，扮演了居间服务的角色，真正发布用工信息的是商户，但商户与骑手之间又无任何实际管理关系。所以，新业态从业者无论是身份归属、与用工单位关系，还是劳动取酬、人身自主性等，都与传统劳动者有很大的不同，也正因这些不同的存在，才使得新业态从业者的劳动权益保护存在诸多问题和困境。
（三）新业态从业者就业方式灵活、人员流动性大
《中国共享经济发展报告（2021）》显示，2020年我国共享经济市场交易规模约为33773亿元，同比增长约2.9%；
新业态经济参与者约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，同比增长约7.7%；
平台企业员工数约631万人，同比增长约1.3%。后疫情时代，伴随宏观经济的强劲复苏，预计未来5年，我国共享经济的年均增速将保持在10%以上[6]。伴随共享经济的发展，新业态从业者呈现灵活多样的就业选择方式。在传统就业方式中，通常是由用人单位先发布招聘信息，劳动者投递简历、通过笔试及面试程序、度过试用期后才签订正式劳动合同，劳动者的工作时间、地点、工作方式都需要服从用人单位的统一调度和安排。而在新业态新模式下，传统就业方式发生了翻天覆地的变化，特别是在经历新冠肺炎疫情冲击后，人们意识到传统用工方式存在弊端，越来越多的从业者在择业过程中倾向于选择更加灵活自主的就业方式。与传统就业要求相比，新业态从业者的就业门槛低，“快递小哥”“外卖小哥”等职业对学历几近没有要求，只要身体健康，有能力驾驶部分交通工具就能胜任这项工作，无须经历较为严苛的笔试、面试等筛选程序，极大地提高了中低学历劳动者的就业率，缓解了社会整体就业压力。另外，新业态从业者可以根据自身情况灵活选择全职或者兼职，与传统劳动者选择去留相比，具有了更大的自主性和灵活性。再者，新业态从业者的弹性工作时间、地点及工作方式，也赋予新业态从业者更加灵活自由的选择。与此相适应的是，由于新业态从业者多是借助平台注册而成为从业者，平台经济自身不太关注用工体系的统一性、延续性，加之有的平台缺乏成熟的商业模式和盈利路径，外加资本运作的不稳定性，新业态从业者就业不稳定、职业发展持续性差、人员流动性大。
新业态从业者基于新业态各自不同的运行模式，形成了不同于传统劳动关系的用工关系，从业者与新业态用工单位之间大多不存在传统的“职工”和“用人单位”的关系，加之现有劳动法律法规更多地将劳动者权益保障责任赋予用人单位，这就使得新业态从业者很难沿用传统的劳动者权益保障机制。他们的劳动权益保障常常因身份特殊、很难认定与用工单位存在劳动关系、相关法律法规不健全而陷入困境。
（一）现有保障新业态从业者劳动权益的法律法规不健全
《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）总则第4条明确规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”并在第3章劳动合同和集体合同、第4章工作时间和休息休假、第5章工资、第6章劳动安全卫生、第7章女职工和未成年工特殊保护、第8章职业培训、第9章社会保险和福利，对用人单位应当承担的劳动者权益保障责任作出了具体规定，是劳动者权益保障的“尚方宝剑”。尽管我国一直比较重视劳动法律法规的制定与完善，仅《中华人民共和国劳动法》就分别于2009年、2018年修改过两次，但总体来看，现有劳动法律法规主要是基于传统劳动关系制定的，而伴随网络信息技术发展起来的数字经济、共享经济等新经济模式，在经济形态和用工方式等方面都与传统经济不同，特别是其中的用工模式显然不同于强调主体适格性、身份从属性和业务相关性的传统劳动关系。概括新业态各种不同的用工模式，可以把它们称之为一种新型的劳动关系，这种新型劳动关系突破了传统劳动关系的划分界限，使得现行法律制度很难对此类从业者的权益进行有效保护[7]。新业态从业者不同于传统劳动者，新业态从业者与用工单位关系复杂，实践中发生权益纠纷很难认定从业者与用工单位存在劳动关系，也就使得《中华人民共和国劳动法》这部保障劳动者权益的“尚方宝剑”很难用于新业态从业者的劳动权益保障。
有学者指出，我国目前劳动法律法规和相关企业管理制度仍建立在大工业时代传统单位制生产关系之上，远远滞后于现代生产力和生产关系的发展，在劳动法框架内的灵活就业仅有非全日制、劳务派遣等用工模式[8]。而工作时间及工作地点更加弹性化的加盟模式、众包模式、P2P模式等用工模式并不包含在上述框架内，现有劳动法律法规很难为新业态从业者劳动权益保障起到保驾护航的作用。
（二）新业态从业者保障自身劳动权益难度较大
新业态从业者就业方式灵活、多样，人员流动性大，相关各方对利益的追求忽视了劳动保障投入。加之新业态从业者整体年轻化，其在当下对养老保障关注不够，从业时对社会保险与自身保障作用的重要性认识不足，这些因素或多或少地影响着新业态从业者投保社会商业保险的自觉性。尽管近几年新业态“劳动关系”问题备受社会各界高度关注，但由于相应的劳动关系并未获得劳动立法的明确界定，实际操作中大多依照行政规范性文件作出判断，新业态领域的制度供给和需求难以匹配，新业态经济一直处在制度规范的边缘地带，与其重要性极不相称[9]。
实践中，新业态从业者劳动争议案件数量远远多于传统劳动争议案件，这从另一个方面反映出新业态从业者劳动权益保障面临的困难。很大一部分的新业态劳动争议案件，因难以认定从业者与用工单位存在劳动关系而无法获得法律救济①据青岛市中级人民法院2016-2018年审理的劳动争议案件的统计分析，传统的劳动争议案件提起确认劳动关系之诉的仅占3．77%，而新业态劳动争议案件提起确认劳动关系之诉的占比高达60．31%，其中有很多追索劳动报酬之诉通常也都隐含着确认劳动关系这一前提。。据红星新闻2021年1月6日报道，某外卖平台43岁外卖员送餐时猝死，平台负责人表示此外卖员与平台不存在劳动关系，理由是任何一个自然人都可以注册使用平台APP，注册时平台都有相关提示，如果不接受可以选择不注册，而注册成功就表示认可平台的相关约定，而且平台用户协议还作了特别提示：“您（用户）与平台不存在任何形式的劳动/雇佣关系。”[10]这种情况下的纠纷诉至法院，法院一般不会认定平台与骑手之间存在劳动关系。这是因为，实践中法院通常根据主体适格性、身份从属性、业务相关性三项标准认定诉讼双方是否存在劳动关系，在这三项标准中，法院一般将身份从属性作为必要标准来判定，不具有身份从属性，即使符合主体适格性和业务相关性，也不认定双方存在劳动关系，不存在劳动关系，也就谈不上适用劳动法保护新业态从业者的劳动权益。
（三）新业态从业者劳动权益保障机制缺失
首先，新业态从业者很难纳入基于传统劳动关系而建立的劳动者劳动权益保障机制之中。这是因为大量的新业态从业者主要通过网络平台与用工单位签订电子协议而非纸质劳动合同，虽有部分从业者与用工单位、劳务派遣公司签订了纸质合同，但多数签订的是劳务合同、合作合同、承揽合同，而非劳动合同，由此，新业态从业者很难享受到与传统劳动者同工同酬的待遇，更难享受到传统劳动者的劳动权益保障。同时，新业态从业者大多是外来打工人员，受地域、户籍的限制，工作变动快、流动性大，很难满足缴纳社会保险所要求的身份、时间条件要求。根据2018年中华全国总工会权益保障部对网约车司机、快递员、外卖送餐员三类新业态从业者参保情况的调查可知，由用工平台缴纳社会保险的仅占9%，由其他企业缴纳的占24%，两者合计约占1/3，另有1/3的从业者由自己通过城乡居民养老医疗保险、灵活就业人员社会保险等渠道缴纳，还有1/3从业者完全没有参保[11]。
其次，相关职能部门劳动监管不到位。一方面，劳动监管部门主要依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规对传统用工单位进行监管，而新业态用工是近几年随着互联网经济发展衍生出的新型用工模式，现有劳动法律法规是否适用于新业态劳动监管不够明确，致使实践中相关职能部门以无明确规定为由拒绝监管。例如有的外卖平台不加区分地以超时送达为由克扣外卖送餐员的工资，监管部门常因缺乏明确的法律规定而不监管，导致外卖送餐员的收入无法得到有效保障。另一方面，传统用工模式通常以某个单位为用人单位，相关职能部门监管起来也比较容易，而外卖、网约车、快递等新业态下的用工模式涉及多个“单位”或“组织”，从业者多是个体，相互间没有一定的组织形式，政府监管部门面对的不再是“单位”，而是多个“单位”或“组织”，是个体化、分散化的从业者，这无形中加大了相关职能部门监管的难度[12]。
再次，用工平台社会责任感不强，导致新业态从业者劳动权益保障机制不畅。在新业态经济模式下，作为从业者的个人与用工平台、单位相比一般处于劣势，用工平台、单位常常利用自身的优势地位，设计各种规则约束从业人员的行为，而在从业者劳动权益受损时则屡屡推脱，没有承担起应尽的社会责任[13]。加之快递员、外卖送餐员等新业态从业者受教育程度不高，维权意识淡薄，在自身合法权益受到侵害时不知道拿起法律武器维护自己的利益，即使知道用法律保护自己的合法权益也不清楚如何使用法律。新业态从业者在自身权益受到侵害时，大都选择忍气吞声、不了了之，这进一步助长了用工平台、单位不关注其从业者的劳动权益保障。特别是后疫情时代，劳动力市场需求减少，降薪现象出现，失业人群增多，无疑给新型就业模式带来了冲击与挑战，进一步增加了从业者权益保障缺失的风险[14]。
面对新业态从业者劳动权益保障法律法规不健全、保障机制缺失、保障自身权益难度大的三重困境，结合后疫情时代国家鼓励支持新业态新模式健康发展，激活消费市场带动扩大就业，打造数字经济新优势的大背景，本文就化解新业态从业者劳动权益保障困境提出如下三点建议。
（一）完善适用于新业态从业者劳动权益保障的法律法规
依法保护包括新业态从业者在内的所有劳动者的权益是法治中国建设的必然要求。现有劳动法律法规不能被用于新业态从业者的劳动权益保障，这不仅让新业态从业者在维护自身劳动权益时处于事实上的弱势地位，也让劳动仲裁部门和司法机关处理涉及新业态从业者劳动权益纠纷案件时面临上位法不完善的尴尬[15]。因此，加快制定和完善适用于新业态从业者劳动权益保障的法律法规是化解新业态从业者劳动权益保障困境的关键一步。理想的方式是修改《中华人民共和国劳动法》，将新业态从业者涵盖于“与用人单位形成劳动关系的劳动者”之内，但这样做会在短时间内让大量的新业态用工单位因无法承受运营成本而选择放弃或退出，反而在事实上不利于“保就业、保民生、保市场”的政策要求。加之《中华人民共和国劳动法》于2018年修改，短时间内很难再列入全国人民代表大会常务委员会修法规划。在《中华人民共和国劳动法》未作修改的情况下，也很难修改《中华人民共和国劳动合同法》《劳动保障监察条例》等法律法规涉及的劳动者概念的内涵和外延。目前比较可行的路径是国务院相关部委联合印发部门规章，先行先试，待时机、条件成熟时推动国务院制定行政法规。2021年7月16日，国家市场监督管理总局等七部门联合印发了《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（以下简称《意见》），要求网络餐饮平台要“科学设置报酬规则，保障合理劳动收入；
不得将‘最严算法’作为考核要求；
优化平台派单机制，切实保障劳动安全；
依法为建立劳动关系的外卖送餐员参加社会保险；
按照国家规定参加平台灵活就业人员职业伤害保障试点；
推动建立适应新就业形态的工会组织；
不断提升外卖送餐员权益保障水平等”，从保障劳动收入、保障劳动安全、完善社会保障、优化从业环境、加强组织建设等多方面对外卖送餐员的权益保障进行了全方位规定。美中不足的是《意见》效力层级较低，更多的是提倡性的指导意见。但《意见》至少为外卖送餐员维护自身权益提供了政策支持。国务院相关部委或可参照《意见》出台更多的维护新业态从业者劳动权益的指导意见，逐步升格为国务院行政法规，并吸纳进《中华人民共和国劳动法》，最终形成不再区分传统劳动者和新业态从业者，两者共享一套劳动权益保障的法律制度，为新业态从业者劳动权益提供强有力的法治保障。
（二）借助指导性案例明晰新业态从业者与用工单位之间劳动关系的认定
在现有劳动法律法规制度下，认定新业态从业者与用工单位存在劳动关系困难，而认定新业态从业者与用工单位存在劳动关系又是化解新业态从业者维权困境的基础和关键。在《中华人民共和国劳动法》未作修改前，借助最高人民法院的案例指导制度适时发布明晰新业态从业者与用工单位之间劳动关系的指导性案例，或许是比较好的路径选择。在司法实践中，身份从属性是影响法院、劳动仲裁机构认定是否存在劳动关系的关键因素。依据身份从属性标准认定劳动关系不应是“面面俱到”，而应该采取“重点突破”的做法[16]。传统劳动关系中身份从属性认定标准仍具有一定合理性，但应当结合网络信息技术的新特点因时制宜进行创新性思考。这就要求法官、仲裁员在新业态劳动关系纠纷案件审理过程中，对身份从属关系不仅进行形式审查，更要进行实质审查，诸如平台公司对服务过程的控制，平台公司对是否提供服务等行为的奖惩措施，平台公司定价机制及对工作时间、工作数量的要求，平台公司对服务提供者进入和退出的管理机制、对新业态从业者的培训和惩戒机制等[17]。当然新业态从业者与用工单位之间劳动关系的认定也要具体问题具体分析，可采用多元化认定标准，不搞“一刀切”。对新业态从业者中符合传统劳动关系构成要件的，如快递行业中采用与从业者直接签订劳动合同模式的、外卖行业中采用直营模式的，可直接依据现有劳动法律法规认定从业者与用工单位之间存在劳动关系；
对于不符合传统劳动关系构成要件的非标准类型用工，要根据具体用工情况进行判断，具备一定条件的可采用特殊标准。采取多元化劳动关系认定标准应着眼于扩大劳动关系适用范围而非缩小劳动保护适用范围，将权利义务的分配作为确认劳动关系的最终落脚点[18]。
当然，新业态从业者的新特点对于其身份从属性的认定是一个挑战，特别是上面提到的新业态从业者具有自主性的特点成为否定其与单位存在劳动关系的一个强有力的理由，这就使得司法实践中法官在认定双方是否存在劳动关系时陷入困境。然而，互联网经济发展只是改变了传统劳动关系中身份从属性的表现形式，并没有改变身份从属性的实质。首先，表面上看互联网技术的发展使得用工单位对新业态从业者的工作时间和地点失去了控制，实则不然。以网约车行业为例，平台可以通过大数据技术手段测算和控制某一时间段某一区域内提供服务的司机人数，同时根据天气、路况等因素调节价格，从而间接控制司机的数量和工作时间。其次，平台加强了对新业态从业者其他方面的控制和管理。例如从业者必须遵守平台制定的规章制度、通过GPS等技术手段对从业者进行实时监督、从业者工作时需穿着平台要求的统一服装、利用消费者评价机制对从业者进行监督等。再次，新业态从业者所附带的新特点只是弱化了从属性当中的人格从属性，其经济从属性却变得更强。司法实践中，平台通常以“平台只是作为信息媒介，起到联结从业者与消费者的作用，并不提供具体业务或服务”为由否认从业者与平台之间存在劳动关系，这等于以人格从属性否认经济从属性。关于业务或服务的归属，以外卖行业为例。其一，外卖送餐员提供送餐服务是外卖平台赖以存在的基础，是平台获利的主要来源，外卖送餐员与平台之间具有很强的经济依附关系；
其二，外卖平台对于外卖业务进行了全面的控制，包括外卖送餐员的注册、商家的入驻、送餐时效、配送费等，外卖送餐员没有任何决定权或者议价权；
其三，外卖送餐员送餐时所使用的交通工具虽然多数是自行提供，但这是互联网经济的特征使然，是新商业模式的特点，并不能据此否认平台业务的存在。因此，从经济从属性角度，尤其是平台业务或服务的归属看，新型劳动关系与传统劳动关系在本质上是一致的，在司法实践中，裁判者应从实质性角度出发，通盘考虑各种因素，认定存在新型劳动关系。最高人民法院可利用现有的案例指导制度，发现典型案例并适时发布指导性案例，用于指导各下级法院、劳动仲裁机构审理新业态从业者与用工单位劳动关系纠纷案件，逐步营造出有利于新业态从业者劳动权益保障的司法氛围，也为将来条件成熟时修改《中华人民共和国劳动法》积累司法经验和力量。
（三）构建新业态从业者劳动权益保障的多方机制
首先，推动社会保障制度创新，加大对新业态从业者劳动权益保障力度。2021年7月16日，人力资源和社会保障部等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》明确指出要健全制度，补齐劳动者权益保障短板：落实公平就业制度，完善休息制度、基本养老保险、医疗保险等相关政策，健全最低工资和支付保障制度，落实劳动安全卫生责任制，强化职业伤害保障，督促企业制定修改平台进入退出等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法[19]。考虑新业态从业者异地就业、流动性频繁等特点，推动放开在就业地参加社会保险的户籍限制，同时根据实际情况灵活调整缴纳保险费用时间，制定符合新业态从业者收入水平的缴费标准，降低新业态从业者的参保门槛。可建立多层次、多元化的参保模式，由原先必须通过单位购买社会保险转变为既可以通过单位购买，也可以由个人自行购买。在互联网时代，信息的收集与传播极其便捷，相关企业和单位要利用互联网科技构建应用平台，实现全民社保大数据动态联网，通过数字技术和信息共享对未参保的新业态从业者推送参保项目、缴费政策和灵活多样的参保组合方案，实现社保政策、需求与新业态从业者的精准对接[20]。
其次，完善劳动监管机制，加强劳动监察监督。新业态经济用工单位对从业者的管理大多是通过互联网平台来实现的，因而具有管理虚拟化的特征，这给相关职能部门的劳动监管带来了挑战，要求相关职能部门完善现有劳动监管模式、创新监管方式、加强内外监督。一方面，劳动监管部门应当不定时地深入企业走访，加强对互联网平台、新业态经济用工单位的内部监督，可以利用大数据、云计算收集从业者反映或者投诉的信息，智能监测互联网平台、用工单位出现的违法违规现象，加大对新业态经济失信行为的惩戒力度。劳动监察机关可以联合税务机关等其他执法单位对新业态经济企业进行监管，建立多部门联动的协调监管机制。另一方面，新闻媒体、社会舆论作为外部监督的中坚力量，可发挥其自身优势。在信息共享时代，新闻舆论的传播十分迅速，覆盖面极其宽广，企业发生损害新业态从业者权益事件被媒体报道后会被迅速传播和发酵，给企业声誉带来严重影响，从而导致企业利润受损，从某种角度来看新闻舆论对企业的威慑作用，甚至远大于政府部门的监管。因此，应在加强相关职能部门劳动监管的同时，发挥新闻媒体等外部力量的监督作用，内外联动共同致力于促进和改善新业态从业者的权益保障。
第三，增强用工平台社会责任感，提高新业态从业者维权意识。首先，用工平台应增强责任意识。从维护劳动者权益角度出发，设定合理的算法机制，给新业态从业者留出必需的工作时间；
设立完善合理的惩戒制度，对于收到的差评或者投诉，用工平台应根据实际情况区别对待，不能一概而论地对新业态从业者进行处罚；
建立相应的培训制度，对新业态从业者进行岗前培训，可以在平台上设置题目定期对新业态从业者进行考核，对于考核成绩不合格的新业态从业者进行额外培训，从而帮助新业态从业者避免工作期间违规行为的出现。其次，政府应积极对新业态从业者开展维权宣传和普法教育，组织他们学习维护自身权益的相关法律知识。建立为新业态从业者提供法律援助的渠道或途径，利用微信公众号、微博等融媒体和自媒体宣传新业态从业者劳动权益保障的相关法律法规，通过多途径、多方式提高新业态从业者的法律意识和维权意识。
后疫情时代，在国家鼓励支持新业态新模式健康发展，激活消费市场带动扩大就业，打造数字经济新优势的背景下，快递、外卖、网约车等新业态的从业者发挥着连接商家与城乡消费者的纽带和桥梁作用。但在接受新业态从业者服务的同时，也要看到新业态从业者劳动权益保障面临的种种困难，相关部门要知难而进，从制定和完善适用于新业态从业者劳动权益保障的法律法规、借助指导性案例明晰新业态从业者与用工单位之间劳动关系的认定、构建新业态从业者劳动权益保障的多方机制等方面，逐步化解新业态从业者劳动权益保障的难题，助推新业态新经济模式发展，满足人民群众追求更加美好生活的需求。
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