【摘 要】中国的“私了”传统是中国古代诸家学说融合生长的产物，可以说中国具有“私了”这一纠纷解决机制生存的肥沃土壤。中国人选择“私了”解决大多数纠纷不仅是可能的也是必然的。本文从理性的应然出发分析这一实然，发现它有利有弊，是值得加以改造并利用的。
【关键词】私了；利弊；调解；息解纷争
中国的“私了”传统是中国古代诸家学说融合生长的产物，可以说中国具有“私了”这一纠纷解决机制生存的肥沃土壤。儒家主张“和为贵”，崇尚和谐的秩序，尽量避免纷争。孔子的政治理想即为无讼，孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”道家主张“道法自然”，要顺应自然秩序，当然需要人们克制欲望，与世无争。所以，老子说：“天之道，利而不害。圣人之道，为而不争”。法家虽然倡导法治，但依然没有否定无讼的理想，而是要通过“以刑去刑”，达到减少纷争的目的。汉代董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”也是融合了诸子百家的思想，最明显的标志就是“德主刑辅”。追求和谐统一，法自然，强调克己、宽容、谦让是中华文化的主线，也是中华民族的共同心理素质。在这样的文化背景下生存繁衍的中国人，选择“私了”解决大多数纠纷不仅是可能的也是必然的。如果说“私了”传统是一个实然，那么从理性的应然出发分析这一实然，我们会发现它有利有弊，是值得加以改造并利用的。
“私了”是一种在当下整个法学界乃至各种媒体不断强调司法诉讼的地位和作用的大前提下，仍然具有其存在合理，合法性的解决纠纷的行为。“私了”现象是指发生纠纷的双方为了息解纷争，不经过法定机构和正式的法律程序，就有关争议事项自行了结的现象，是纠纷发生后的当事人的一种自力救济，属于民间纠纷解决机制。其实现的途径分为两种：一种是不借助第三方的力量，只通过某一方力量和另一方的力量对比解决；一种是借助第三方力量调解。
一、“私了”传统的利
从利的方面来看，中国“私了”传统在当今依然是一种非常优越的非正式制度。纠纷对人类而言本身是一个不可避免的负效用，解决纠纷是一种恢复原有秩序的活动，不仅不能创造效益而且要浪费大量资源，这样一来就使得纠纷带来的负效用更加扩大。要减少这种负效用，必须从两方面着手，一是避免纷争，一是减少解决纷争的资源浪费。避免纷争是治本，当然彻底，但几乎是不可能的。因为人类如果没有了纷争，就等于说叫人类没有欲望，没有欲望的扩张，也就没有利益的增长。正如荀子所言：“人生有欲，欲而不得，则不能无求，求而无量度分界，则不能不争。”当纠纷不可避免地发生后，将解决纠纷的成本降到最低又尽可能保证公平与正义，无论对于社会还是对于争议各方都是有利的。诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和法律费用外，还要耗费当事人的时间和精力。从效益上讲，“私了”是一种纠纷解决成本最低的方式。假定一个10万美元的侵权案件，诉讼耗费为每个当事人1万美元，致害人在任何少于11万美元的数额下将偏好于和解而不是诉讼，而受害人则在任何多余9万美元的数额下将偏好于和解而不是诉讼。现代西方法治放弃绝对正义而追求接近正义（access-to-justice)，如果仅仅依靠构建完美的程序也只是一种幻想，因为程序在保障正义的同时也损害了正义。迟来的正义、浪费大量资源的正义也许根本就不叫正义。即使在当今高度发达的商业社会，“私了”传统也具有很大的优越性。除了正式司法制度运行成本高昂之外，商人们还要考虑正式司法制度提供的裁决的可预期性，而法官对特定商业领域知识的欠缺降低了其提供的商业纠纷裁决的可预期性。此外，法庭可能要求商业纠纷当事人公开披露商业机会、成本和收益等相关信息，而这可能会使他们失去潜在的交易伙伴。所以，当正式司法制度运行成本很高，而可预期性又低并会导致失去商业机会时，通过私下讨价还价或重新谈判来解决商业争议，是有利于争议各方的。据北京市1995年对企业进行的一次调查表明，受调查企业在发生纠纷后首选“私了”的占65%，选择诉讼的只占20.8%。在全球化日益纵深发展的今天，人类社会的冲突变得越来越多元且复杂，我们比以往任何时候更需要一个和谐的世界。如果人们在产生纠纷后能够首先坐下来协商，相互让步达成和解，当然是明智之举。
二、“私了”传统的弊端
从弊的方面来看，中国“私了”传统没有正式制度保障，过分依赖于道德规范，而且有压制人们寻求公平正义的倾向。中国的“私了”传统是建立在“君子者，法之源也”的伦理道德基础之上的，仅仅依靠人们内心高尚的情操来确保公平正义。这种内心确信又受“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”为标志的礼教等级观念的严格约束，位卑者对位尊者有绝对服从的义务。因此，古典中国的“私了”传统基本上是依人而治而不是缘法而治。“刑不上大夫，礼不下庶人”，由于儒家的理想社会上不同等级的人按照各自所处的等级行为，在这样的教化下，“私了”往往容易成了强者对付弱者，等级高的人对付等级低的人的工具。官方用刑罚手段调整民事关系，进一步使得人们在司法资源匮乏时不断寻求作为非正式制度存在的“私了”传统来解决纠纷，而这种严重缺乏正式制度保障的“私了”也就不断地沦为公平与正义的杀手。此外，由于缺乏国家司法制度的支持，当事人在“私了”后如果反悔再寻求司法解决，必然面临着举证困难的问题。民间非正式的“私了”制度与国家正式纠纷解决机制之间缺乏衔接，如果当事人在付出一定“私了”成本后再进入诉讼，极有可能造成成本的不合理支出。及至当代，“私了”传统的弊端更是日益显露。现代文明大大释放了人的个体性，与此同时，过分关注个体利益而忽视公共利益的“私了”现象在当代中国也层出不穷，人们用“私了”的方式规避国家正式法律以达到个人利益的最大化，而不去考虑这种行为对社会的危害。最典型的就是一些刑事案件的“私了”，导致对犯罪行为人惩罚过轻，在违法成本很低而收益很高的情况下，犯罪行为人有利可图，必然继续为患一方，这对整个社会的危害是可想而知的。在一些行政案件中，行政机关借助自己强大的行政权，迫使行政相对人与其“私了”严重侵犯行政相对人的合法权益，这种“私了”不仅制造了紧张的“官民”关系，而且瓦解了司法权对行政权的制约关系。
中国的法治正在走向现代化和国际化，然而这种现代化和国际化未必就切合中国的实际。对于一个有13 亿人口而且70%的人口生活在农村地区的国家来说，利益是多元的，“理性”也是多元的。西方法治从目标上看可能是合理的，因为公平与正义是人类不可放弃的追求，人类学家和经济学家关于最后通牒博弈的大量试验也表明，不同文化的人群对公平都具有偏好，也正因这种偏好，才会出现为了某种小事诉诸公堂而拒绝对双方都有好处的私下和解。尽管如此，从方法上看，西方法治则可能是不合理甚至是武断的。我们很容易从汗牛充栋的判例中找到无数根据“正当程序”得出的让人啼笑皆非的司法正义。中国“私了”传统尽管存在着很多不合理甚至反人道因素，但它所珍视的人类社会和谐、天人合一以及由此带来的资源经济性可能正是根治现代西方法治痼疾的良方。如果我们可以借助现代西方法治的手段，对中国“私了”传统加以改造吸收，并根据经济原理来设计一种正式的“私了”制度，让现代西方法治与中国传统文化中优秀部分达成和谐统一，或许可以克服现代西方法治中的异化现象。
【参考文献】
[1]《检察日报》，2004年5月27日第三版.
[2]《检察日报》，2004年7月14日第三版.
[3]《经济审判手册》上册.河南省高级人民法院，1997年3月出版.
[4]《经济审判手册》中册.河南省高级人民法院，1997年3月出版.
[5]信春鹰.《中国的法律制度及其改革》.法律出版社,1999年版,第217页.